Investimento Anjo: ilegitimidade da regulamentação sobre sua tributação

O efeito econômico, no entanto, reconhece o impacto positivo que menores taxas de tributação possuem sobre o trabalho, a produção e a empregabilidade

#1 - Maior ecossistema de startups do país

12 de setembro de 2017

Por João Amadeus, advogado no escritório Martorelli Advogados, que atua na área de Direito Tributário

No final do ano de 2016, a figura do investidor-anjo passou a constar expressamente da Lei Complementar nº 123/2006 (que trata das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte), após sua modificação pela Lei Complementar nº 155/2016. Esse tipo de investidor aporta capital em startups, empresas geralmente em estágio embrionário, na busca de desenvolvimento de modelo de negócio, por meio de ideia ou conceito inovador.

A partir de então, criou-se grande expectativa em torno de como o Leão taxaria a atividade dos Anjos… e seu rugido não agradou aos investidores. A regulação dos efeitos tributários dos ganhos advindos do aporte de capital feito pelo investidor-anjo, por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), consta da Instrução Normativa nº 1.719, de 19/07/2017, publicada em 21/07/2017.

A norma, que é ato administrativo infralegal, dispõe, em suma, que os ganhos auferidos pelo investidor-anjo, em razão do aporte de capital, sejam tributados pelo Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), calculados nas alíquotas de 22,5%, 20%, 17,5% e 15%, cuja regressão se dá tão maior seja o prazo do contrato de participação firmado entre o investidor-anjo – até 180 dias, de 181 a 360 dias, de 361 a 720 dias e acima de 720 dias, respectivamente (art. 5º e incisos do caput).

Basicamente, quando o rendimento é pago, verifica-se quanto tempo se decorreu do aporte e aplica-se a alíquota de acordo com o prazo (art. 5º, §3º). Além disso, há custos de conformidade, pois “a sociedade que admitir aporte de capital deverá manter controles que permitam verificar a correta apuração da base de cálculo do imposto (…)” (art. 5º, §4º).

Nesse ponto, quero chamar atenção para a frase que inaugura o presente texto. É de autoria do economista Arthur Laffer, graduado por Yale, com PhD em Stanford, reconhecido por ter sido um dos conselheiros econômicos do governo Ronald Reagan (EUA). Sua mais lembrada contribuição é a famosa “Curva de Laffer”, que sintetiza a ideia de que a tributação tem a capacidade de interferir na atividade econômica, de modo que a elevação da incidência tributária pode afetar, negativamente, a atividade desenvolvida.

No caso do investimento nas startups, a interferência da IN RFB nº 1.719/2017 tende à inviabilização do mercado recém-nascido. Para elucidar a questão, a ideia da “Curva de Laffer” é simples: se a tributação é de 100%, ninguém irá mais se engajar na atividade tributada; se a tributação é de 0%, a arrecadação sobre a atividade inexiste, e o Estado terá que aumentar a tributação sobre outras bases para se compensar, perfazendo oneração “artificial”, ferindo a justiça fiscal. Em outras palavras: há uma gradação para que a interferência estatal por meio da tributação não inviabilize nem a atividade em si, nem a arrecadação decorrente dela.

A ilegitimidade da IN RFB nº 1.719/2017 decorre justamente do desincentivo aos investimentos em setor (mormente as startups) que necessita, comumente, de aportes de capital não tão significativos do ponto de vista de quem investe, mas de extrema importância para quem os recebe.

A ilegitimidade tratada, pois, afere-se do ponto de vista econômico-político sobre a norma. Tanto o é que a entidade com maior grau de representatividade dos investidores-anjo, a Anjos do Brasil, vem se manifestando contrária à medida administrativa da RFB.

De fato, não é razoável que a Receita Federal tenha poderes para tornar natimorto um mercado promissor, ao tratar da tributação dos ganhos advindos do investimento-anjo, matéria que, em primeiro lugar, cabe ao Poder Legislativo, pois reservada à lei em sentido estrito, como determina o art. 150, I, da Constituição Federal.

Com efeito, observando o sistema constitucional tributário do País, conclui-se pela ilegalidade do tratamento dado ao investimento-anjo pela IN RFB nº 1.719/2017. Essa conclusão decorre da natureza jurídica dos rendimentos recebidos pelo investidor-anjo, referentes a seu aporte de capital antes realizado. De acordo com a Lei Complementar nº 123, esse investimento “(…) fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos, conforme contrato de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade (…)” (art. 61-A, §6º).

Em síntese, o Fisco, por meio de ato infralegal, replicou a tributação incidente sobre os rendimentos e ganhos líquidos auferidos nos mercados financeiro e de capitais e aplicou-a aos rendimentos do Investidor-Anjo. As alíquotas previstas na IN RFB nº 1.719/2017 são as mesmas presentes na IN RFB nº 1.585/2015.

À primeira vista, percebe-se a injustiça fiscal de aplicar a tributação relativa a um setor robusto da economia brasileira (mercado financeiro e de capitais) à situação das startups, empresas que, de modo geral, ainda estão em estágio inicial, na luta para chegarem ao minimum viable product – MVP (“produto mínimo viável”, isto é, o protótipo). Esse tratamento tributário de desiguais como se iguais fossem faz concluir pela ofensa ao princípio da isonomia tributária (art. 150, II, da Constituição Federal).

Além disso, mais forte é a ofensa ao princípio da legalidade, que possui contornos bem estritos quando se trata de Direito Tributário. É que, no caso da tributação relativa ao mercado financeiro e de capitais, a IN RFB nº 1.585/2015 especifica as matérias já trazidas pela Lei nº 11.033/2004. Nesse caso, a própria Lei já previa as alíquotas de 22,5% a 15%.

Então, quanto ao investimento-anjo, a Lei Complementar nº 123/2006, ainda que com as modificações trazidas pela Lei Complementar nº 155/2016, não previu a incidência tributária trazida pela IN RFB nº 1.719/2017, que, ao inovar onde não poderia, fica viciada por inconstitucionalidade.

Ademais, já existem leis aplicáveis ao ganho de capital decorrente da alienação dos direitos relativos ao contrato de participação. Nesse caso, o Imposto sobre a Renda devido é calculado na alíquota de 15% para ganhos de até R$ 5 milhões (art. 21 da Lei nº 8.981/1995 e art. 2º da Lei nº 13.259/2016). Nesse ponto, a IN RFB nº 1.719/2017 também ofende ao princípio da legalidade e ao princípio da isonomia tributária, por haver tratamento diverso a situações semelhantes e por tais hipóteses já serem previamente estabelecidas em Lei de modo diverso (art. 150, incisos I e II, da Constituição Federal).

Logo, além de ilegítima, a norma da Receita Federal é ilegal e inconstitucional. Essa inconstitucionalidade decorre da aplicação direta da isonomia e da legalidade tributária ao caso do investimento-anjo, porque os próprios princípios constitucionais impedem a aplicação da IN RFB nº 1.719/2017 à hipótese.

Portanto, é cabível o questionamento judicial da norma administrativa, contra a cobrança futura ou já ocorrida com base na IN RFB nº 1.719/2017.

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